Kabul ve Fesih Süreci
Anayasanın 90. maddesine ve mevzuata göre, uluslararası sözleşmelerin iç hukukta yürürlüğe girdirilebilmesi için, Dışişleri Bakanı tarafından imzalanması, TBMM tarafından onaylamayı uygun bulan bir kanun çıkarılması ve son olarak da cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak Resmî Gazetede yayımlanması gerekir.
İstanbul’da imzalandığı için kısaca “İstanbul Sözleşmesi” olarak da bilinen “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi” 11.05.2011 günü dönemin Dışişleri Bakanı Ahmet Davutoğlu tarafından imzalandı.
Daha sonra Sözleşmenin “onaylanmasını uygun bulan” 24.11.2011 Tarih ve 6251 Sayılı Kanun TBMM’de kabul edildi ve 29.11.2011 tarihli Resmî Gazetede yayımlandı.
Cumhurbaşkanının 6251 Sayılı kanuna istinaden İstanbul Sözleşmesini onaylama kararı 8 Mart 2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlandı.
İstanbul Sözleşmesi, Avrupa Konseyine Üye 12 ülkenin imzalaması üzerine 01.08.2014 günü yürürlüğe girdi.
İstanbul Sözleşmesi, 20.03.2021 Tarih ve 31429 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile 9 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin (CBK) 3. Maddesine istinaden “Türkiye Cumhuriyeti Bakımından” feshedildi.
Peki İstanbul Sözleşmesini feshedebilmek mümkün müdür?
Bu sorunun cevabı, İstanbul Sözleşmesinin 80. maddesinde mevcuttur. Bu maddeye göre, “Taraflardan herhangi biri, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildirimle istediği zaman sözleşmeyi feshedebilir”.
Sözleşmenin feshi, fesih kararına ilişkin bildirimin Genel Sekretere ulaştırıldığı tarihten itibaren “3 aylık sürenin bitimini izleyen ayın birinci gününde” yürürlüğe girer.
Fesih bildirimi Türkiye tarafından Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği'ne 22.03.2021 günü ulaştırıldı. Genel Sekreterlik, bu feshin 1.07.2021 günü yürürlüğe gireceğini duyurdu.
Yoğun Tepkiler ve Açılan İptal Davaları
Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesini Türkiye bakımından feshetmesine Türkiye içinden, Avrupa Konseyinden ve Konseye üye ülkelerin bazılarından çok yoğun ve ağır tepkiler geldi.
Avrupa Konseyi Genel Sekreteri M. P. Buric, Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesinden çekilme kararının, “Tüm çabalara karşı büyük bir gerileme” olduğunu söyledi. Almanya ve diğer bazı Avrupa Konseyine üye ülkelerden de benzer tepkiler geldi.
Türkiye içinden de Cumhur İttifakı dışında kalan partilerin büyük çoğunluğundan ve çeşitli derneklerden, sendikalardan, meslek kuruluşlarından çok yoğun tepkiler geldi.
Sözleşmenin feshine itiraz eden bazı meslek teşekkülleri ile bazı partiler, sadece tepki vermekle yetinmediler, fesih kararına karşı Danıştay’da iptal davası da açtılar.
Türkiye Barolar Birliği, CHP, İyi Parti, Deva Partisi, Halkın Kurtuluş Partisi, eski YARSAV Başkanı Mehmet Emin Ağaoğlu, dava açanlardan sadece bazılarıdır.
İstanbul Sözleşmesinin Feshi Kararına İlişkin Yasal Mevzuat
Sözleşmelerin feshine ilişkin usulî kuralların belirlendiği düzenleme önce 31.05.1963 tarih ve 244 Sayılı “Milletlerarası Andlaşmaların Yapılması, Yürürlüğü ve Yayınlanması ile Bazı Andlaşmaların Yapılması İçin Bakanlar Kuruluna Yetki Verilmesi Hakkında Kanun”la yapıldı. 244 Sayılı Kanun’un 3. Maddesine göre;
“Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunlara katılma, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyeti’ni bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Bakanlar Kurulu kararnamesiyle olur”.
Nitekim 1961 ve 1982 Anayasaları (2017 değişikliği öncesi dönem) dönemlerinde bu usule uyularak çok sayıda uluslararası sözleşme Türkiye bakımından feshedilmiştir.
Daha sonra 244 Sayılı Kanun’un uluslararası sözleşmelerin feshini öngören hükmü ilga edilerek yerine 9 Sayılı CBK çıkarıldı. Bu CBK’da yukarıdaki hükme aynen yer verildi. Sadece fesih konusunda, Bakanlar Kurulu yerine yeni hükümet sistemi ile uyumlu olarak Cumhurbaşkanı yetkilendirilmiş oldu.
İstanbul Sözleşmesini Fesheden İşlemin Hukuka Uygunluğu
İstanbul Sözleşmesinin Cumhurbaşkanı kararı ile Türkiye bakımından feshedilmesi 9 Sayılı CBK ile uyumludur. Danıştay, açılan iptal davalarını yürürlükteki hukukî mevzuata uygunluk açısından değerlendirecek olduğunda, fesih işlemini iptal etmeyebilir.
Fakat iptal davası açanlar, fesih işlemine dayanak teşkil eden 9 Sayılı CBK’nın bizzat kendisinin Anayasaya aykırı olduğunu iddia ediyorlar. Bu aykırılık sebebiyle de, önce 9 Sayılı CBK’nın iptal edilmesini, sonra da buna bağlı olarak yapılan fesih işleminin iptalini istiyorlar.
Peki bu iş nasıl olacaktır?
Önce Danıştay’a fesih işlemi için iptal davası açılması lazım. Nitekim işlemin iptali için çok sayıda iptal davası açılmış durumda.
Fesih işleminin iptali davasının açılmış olması, 9 Sayılı CBK’nın iptali için yeterli değildir. Çünkü, Danıştay’ın CBK’ları iptal etme yetkisi yoktur. Anayasaya göre, CBK’lar hakkında anayasaya uygunluk denetimi yapma yetkisi AYM’ne aittir. (md. 148)
Anayasallık denetimi iki şekilde yapılır.
Birincisi, iptal davası, ikincisi itiraz yoluyla olur.
İptal davasının açılması için, 9 sayılı CBK’nın Resmî Gazetede yayımlanmasını takiben 60 gün içerisinde açılması lazımdır (AY. md. 151). 9 Sayılı CBK, 15/7/2018 tarihli Resmî Gazetede yayımlandığı için, 60 günlük süre geçmiş bulunmaktadır.
O zaman bir tek yol kalıyor, o da Anayasanın 152. maddesine göre, 9 Sayılı CBK’nın itiraz yoluyla AYM’nin önüne getirilmesidir. 152. maddeye göre, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir …CBK’nin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, AYM’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır”.
Bu hükme göre, ya İstanbul Sözleşmesinin feshine ilişkin Cumhurbaşkanı kararı hakkında açılan davaya bakan Danıştay’da ilgili Daire hâkimlerinin 9 Sayılı CBK’nın Anayasaya aykırı olduğu kanaatinde olmaları gerekir, ya da iptal davası açanların 9 Sayılı CBK’nın bu davada uygulanan hükmünün Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddialarının davaya bakan Danıştay Dairesindeki hâkimler tarafından ciddi bulunması gerekir.
Şayet, Danıştay’ın fesih kararı hakkında açılan iptal davasına bakan ilgili Dairesi hâkimleri, kendiliklerinden 9 sayılı CBK’nın Anayasaya aykırı olduğunu düşünmüyorlarsa ve davacıların anayasaya aykırılık iddialarını da ciddi bulmuyorlarsa, 9 Sayılı CBK’nın bu dava aşamasında Anayasaya aykırılığı denetimi söz konusu olmayacaktır. Bu durumda, Danıştay iptal davasında Sözleşmeyi fesheden işlemi sadece 9 Sayılı CBK’ya uygunluğu açısından değerlendirecektir. Bu değerlendirmenin neticesi iptal davasının reddolunması yönünde olacaktır. Çünkü, fesih kararında 9 Sayılı CBK’ya aykırılık yoktur.
Şayet Danıştay, fesih kararının yetki kaynağını teşkil eden 9 Sayılı CBK’nin Anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiayı ciddi bulursa, bu durumda, 9 Sayılı CBK’nın ilgili hükmünü (md. 3/1) Anayasanın 152. maddesi kapsamında AYM’ne gönderecektir.
9 Sayılı CBK’nın 3/1. maddesinin itiraz yoluyla AYM’ne taşınması halinde, AYM, işin kendisine gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme (yani bu davada Danıştay’ın davaya bakan dairesi) davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, AYM’nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır (AY. md. 152/3).
9 Sayılı CBK’nın Anayasaya Aykırı Olduğu Yönündeki İddialara İlişkin Değerlendirmelerim
İstanbul Sözleşmesini Fesheden işlemin yetki dayanağını teşkil eden 9 Sayılı CBK’nın Anayasaya aykırı olduğu yönünde aşağıdaki iddialar dile getirilmektedir.
(1) Anayasa’nın 104/17. maddesi uyarınca: “Cumhurbaşkanı, (sadece) yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabilir”. Yasamanın yetki alanına giren konularda CBK çıkarılamaz. Anayasamızın 90/1. fıkrasına göre, “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, TBMM’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır”.
Bu hükümlere göre, Türkiye’de uluslararası andlaşmaların onaylanması konusu, münhasıran yürütme yetkisi alanında bulunan bir konu değildir. Bu konu aynı zamanda yasama yetkisi alanında da bulunuyor. Zira bir uluslararası andlaşmanın onaylanması için her şeyden önce yasama organının bu uluslararası andlaşmanın onaylanmasını kanunla uygun bulması gerekmektedir. Uluslararası andlaşmaların onaylanması ve sona erdirilmesi konusu, CBK’yla değil, Anayasayla veya Anayasaya aykırı olmamak şartıyla kanunla düzenlenmelidir. Cumhurbaşkanına uluslararası andlaşmaları sona erdirme yetkisi verilecekse, bu yetki ona doğrudan doğruya Anayasayla veya kanunla verilmelidir.
Bu iddiada isabet yoktur, şöyle ki;
Anayasada düzenlenen konu, Uluslararası andlaşmaların onaylanma süreci ile alakalıdır. Onaylanan bir uluslararası sözleşmenin nasıl feshedileceği konusu Anayasada düzenlenmiş değildir. Bir diğer ifadeyle bu konuda Anayasada bir boşluk vardır.
Onaylama süreci ile onaylanan bir uluslararası sözleşmenin feshedilmesi konusu farklı şeylerdir. Onaylama süreci ile fesih sürecinin mutlaka aynı olacağı söylenemez. Şayet aynı olması isteniyorsa, bu konu da anayasada açıkça düzenlenebilirdi. Şayet Anayasada fesih süreci ile alakalı açık bir hüküm olsaydı ve bu süreçle alakalı yasamanın feshi uygun görme yönünde bir işlem yapması öngörülseydi, o zaman 9 Sayılı CBK’nın anayasaya aykırılığından söz edilebilirdi. Ama Anayasada bu konuya ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu durumda, bu konu, yasamanın münhasır düzenleme alanında yer almadığı için, yürütmenin alanına giren bir konu olarak kabul edilmelidir. Çünkü, Anayasada yasamanın alanına dahil olduğuna dair bir hüküm yoktur. Bu sebepledir ki, uluslararası sözleşmelerin feshi konusu hem kanunla hem de CBK ile düzenlenebilir. Kanunda bir hüküm olmadığına göre, bu konunun CBK ile düzenlenmesinin Anayasaya aykırılığından söz edilemez.
(2) Hukukta “her bir şey bağlandığı şekilde çözülür. Yani bir işlem hangi usûlle tesis edilmiş ise yine aynı usûlle feshedilir. Buna ‘yetkide ve usûlde paralellik ilkesi’ denir. Bir uluslararası andlaşma, TBMM’nin onaylamayı uygun bulma kanunundan sonra Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak yürürlüğe konulmuş ise, ancak yine TBMM’nin bir kanun çıkarmasından sonra Cumhurbaşkanı tarafından sona erdirilebilir”.
Bu iddiada da isabet yoktur, şöyle ki;
“Yetkide ve usûlde paralellik ilkesi”, idare hukukunda, bir işlemin nasıl yapılacağına dair hukuk metinlerinden bir belirginlik olduğu halde, nasıl kaldırılacağı belirtilmemişse söz konusudur. Ama, bir işlemin nasıl kaldırılacağı hukukî metinlerle belirlenmişse sorun yoktur.
Anayasalar, yönetmelik vb. idari işlemler ya da ayrıntılı düzenlemeler içeren kanun metinleri değildir. Belli konular düzenlenir, düzenlenen konularda da herkesi bağlar. Anayasada düzenlenmeyen konularda ise, yasama ya da diğer düzenleme yetkisi olanlara takdir yetkisi verilir. Burada da uluslararası sözleşmelerin nasıl onaylanacağı konusunda takdir yetkisi yasama ve Cumhurbaşkanına bırakılmıştır.
Anayasa koyucu şayet bu takdir yetkisini yasama ve Cumhurbaşkanına bırakmak istemeseydi, bu konuyu da ayrıca düzenlerdi.
“Yetkide ve usûlde paralellik ilkesi”, idari işlemlerde söz konusudur. Belli bir makama atama yapılmanın usulü kanunda ya da diğer işlemlerde düzenlenmemişse, bu ilke işletilebilir. Ama Cumhurbaşkanı anayasal olarak yetkili olduğu bir konuda bir usul belirlemişse, artık burada “yetkide ve usûlde paralellik” ilkesinin geçerliliğinden söz edilemez. Şayet, ne kanunlarda ne de CBK’larda bir düzenleme olmasaydı, işte o zaman “yetkide ve usûlde paralellik” ilkesinden hareketle fesih usulü için onaylama sürecinin işletileceği söylenebilirdi.
Diğer yandan bu konu sadece bize mahsus da değildir. Mesela, ABD Anayasasında üst düzey atamaların Başkan tarafından atanacağı ve Senato tarafından onanacağı belirtilmiştir (md. 2/bölüm 2/2). Anayasa’da, her ne kadar Başkan’ın federal düzeyde üst düzey görevlileri Senato’nun onayına tabi olarak ataması öngörülmekte ise de, onların görevden alınmaları konusunda herhangi bir hüküm yoktur. Uygulamada, üst düzey görevliler Senato’nun onayına bağlı olmaksızın Başkan’ın resen işlemi ile görevden alınmaktadır. Federal Yüksek Mahkeme de, federal düzeydeki üst düzey görevlilerin Başkan için hareket etmeleri ve onun taleplerini yerine getirmeleri sebebiyle Başkan’ın ikinci şahsiyeti olduğunu vurgulayarak, Başkan’ın yürütme üzerinde gerekli kontrolü sağlayabilmesi için onları istediği zaman hiçbir denetim ve şarta bağlı olmaksızın görevden alabileceğini karara bağlamıştır. Bu yetki sayesinde Başkan, bakanları, federal mahkeme üyeleri hariç bütün federal üst düzey görevlileri ve her derecedeki federal memurları hiçbir denetime veya Senato’nun onayına tabi olmaksızın görevden alabilir.
Anayasa koyucu federal hâkimlerin Başkan tarafından görevden alınmasını istemediği için, bu konu Anayasada açıkça düzenlenmiştir (AY. md. 3/bölüm 1).
Benzer durum uluslararası sözleşmeler hakkında da geçerlidir. Anayasada uluslararası sözleşmelerin Başkan tarafından imzalanacağı Senato tarafından 2/3 çoğunlukla onaylanacağı öngörülmüştür. Ama nasıl feshedileceği konusu düzenlenmediği halde, Başkan Senato’nun onayına tabi olmaksızın uluslararası sözleşmelerden çekilme kararı alabilmektedir. Nitekim, Başkan Jimmy Carter, Çin Halk Cumhuriyeti (Tayvan) ile olan Karşılıklı Savunma Antlaşması'nı tek taraflı kararı ile Senatonun onayına tabi olmaksızın feshetmiştir. Başkan Carter’ı bu işleminden dolayı eleştirenler, Başkanın yalnızca Senato'nun tavsiyesi ve onayıyla bir anlaşma yapabildiği durumlarda, Başkanın bir antlaşmayı feshetmek için mutlaka Senatonun tavsiyesine ve rızasına ihtiyaç duyduğunu, bu işlemi tek taraflı yapma yetkisinin olmadığını iddia etmişlerdir. Federal Yüksek Mahkeme, Başkanın fesih kararının Anayasaya aykırı olduğu yönündeki itirazları reddetmiştir. Benzer şekilde, Başkan George W. Bush da, Senato onayı olmaksızın Anti-Balistik Füze (ABM) Antlaşması ve Konsolosluk İlişkileri Konvansiyondan çekildi. Bu uygulamalar göstermektedir ki, yasal düzenleme olmadığı halde bile, onaylama için öngörülen prosedürün “yetkide ve usûlde paralellik ilkesi”ne uygun bir şekilde, uluslararası sözleşmelerin feshinde de mutlaka geçerli olacağı manasına gelmiyor.
Bu vesileyle, uluslararası sözleşmelerin nasıl feshedileceği konusu anayasada düzenlenmediği, bu konuda yasama ve Cumhurbaşkanına takdir yetkisi bırakıldığı için, bu konu yasama tarafından değil Cumhurbaşkanı tarafından CBK ile düzenlenmiştir ve bu düzenlemede de Anayasaya aykırılık durumu söz konusu değildir.
(3) Anayasanın 87/1. maddesinde verilen yetkiye istinaden TBMM’nin çıkardığı “Onaylamayı uygun bulma kanunu”, bir başka kanun ile kaldırılmadıkça, Cumhurbaşkanı, bu kanunu, adı Cumhurbaşkanı kararı veya ne olursa olsun herhangi bir işlemle kaldıramaz.
Bu, hiçbir kabul edilirliği olmayan ve hukuki dayanağı en zayıf olanı bir iddiadır. Burada Cumhurbaşkanı kararı ile kaldırılan bir kanun değil, onaya bağlı olarak yürürlüğe girdirilen bir sözleşmenin Türkiye bakımından feshedilmesidir. Onaylamanın kanunla uygun bulunması, sözleşmeyi kanun haline getirmez. Her ne kadar, Anayasada “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir” (md. 90/5.) denilse de, bu hüküm sözleşmeleri kanun haline getirmez, bu hüküm, sadece uygulamada kanunla eşdeğer olduğunu ifade etmek için Anayasaya konulmuştur.
Bu vesileyle kanunu kaldırmakla Sözleşmeyi feshetmek farklı şeylerdir, her ne kadar sözleşmeler kurallar kademelenmesinde kanunla eş düzeyde, hatta insan haklarına ilişkin olanlar kanunlara göre uygulama önceliğine sahip olsalar da.
(4) İstanbul Sözleşmesi yöntemine uygun olarak yürürlüğe girmekle, Anayasanın 90/son maddesi kapsamına dahil olmaktadır. 90/son madde kapsamına dahil olan İstanbul Sözleşmesi kanun ile çatıştığında kanundan da öncelikle uygulanmaktadır. Kanuna göre öncelikle uygulanan bu sözleşmenin Cumhurbaşkanı kararı ile kaldırılması açıkça anayasaya aykırıdır. Anayasanın 90/son kapsamına dahil olan bir işlemin ancak yasama işlemi ile kaldırılması gerekirken, Cumhurbaşkanı kararı ile kaldırılması bir fonksiyon gaspıdır.
Bu iddia, kişisel bir görüş olarak gereklilikler bağlamında savunulabilir, anayasada bu yönde bir hükmün olmasının isabetli olacağı vurgulu olarak belirtilebilir. Ama Anayasada olmayan, anayasa altı işlemlerde de aksi yönde hükümler varken, fesih işleminin mutlaka kanunla yapılması gerektiğinin bir anayasal zorunluluk olduğunu söylemek, anayasanın hükümleri ile uyumlu değildir. Kişinin kendi iç dünyasındaki olması gereken ideal uygulamayı, Anayasada olmadığı halde, anayasal gereklilik olarak ileri sürmesi, sadece hamasi ve duygusal isteklerinin bir anayasa hükmü gibi ileri sürülmesinden ibarettir. Bunun Anayasa hukuku tekniği açısından kabul edilirliği yoktur.
Nihai Değerlendirme
Yukarıda izah edilen gerekçelerden dolayı, 9 Sayılı CBK, Anayasaya aykırı değildir. Cumhurbaşkanı tarafından Cumhurbaşkanı Kararı ile İstanbul Sözleşmesinin feshedilmesinde Anayasaya ve diğer hukukî mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu sebeple de, Danıştay’ın, İstanbul Sözleşmesini fesheden Cumhurbaşkanı Kararının iptali edilmesini öngören talebi reddetmesi gerektiği kanaatindeyim.
İstanbul Sözleşmesini kutsallaştırmak ayrı bir şey, bu kutsallaştırmayı herkesin kabullenmesini istemek ayrı bir şeydir. Başta LGBTİ+ grupları olmak üzere birileri bu Sözleşmeyi kutsal olarak görüyor diye, mahkemelerin de mutlaka kutsal olarak kabul etmesi gerekmez. Herhangi uluslararası sözleşme ile İstanbul Sözleşmesi arasında hiçbir fark yoktur. Diğer sözleşmeler Cumhurbaşkanı Kararı ile feshedilebiliyorsa, İstanbul Sözleşmesi de feshedilebilir. Mesele bu kadar basit, açık ve nettir.
GÜNCEL
Sayfa başına git